2018年度司法試験予備試験 再現答案 刑事訴訟法

設問１

第一　①行為の適法性

１　まず、この段階において、Pらは、甲が服の下に凶器等の危険物を隠匿している可能性があると考えているものの、特定の犯罪の嫌疑を有しているわけではないから、行政警察活動として、下線部①の行為を行っていると考えられる。では、下線部①のように所持品を検査する行為は適法か。

２　所持品検査について、明文の根拠を欠くが、所持品が何であるかを確認することは、職務質問（警察官職務執行法（以下警職法）２条１項）をする上で有益であるから、職務質問に付随する行為として許容されることがあるというべきである。しかしながら、職務質問に付随する行為にすぎないから、相手方の承諾を得て行うのが原則である。ただし、犯罪の予防鎮圧という行政警察活動の目的の実効性を確保する必要があることから、所持品検査をする必要性、これに伴う個人の不利益、公益の権衡、緊急性必要性を考慮して、具体的状況の下で相当と認められる場合には、適法と解すべきである。

３　本件について検討するに、本件現場は、凶器を使用した強盗等犯罪が多発しており、時刻は午前３時という比較的犯罪が発生しやすい時間帯であった。そして、甲は、警察官の質問に答えることなく、立ち去ろうとしていたことから、警察官に見られたくない物を所持している可能性があったし、実際にも甲が何か固い物を所持していたことは判明していたことから、Pは、甲の所持品を検査する必要があった。一方で、甲が受ける不利益は、一時的に服の上から触られるという身体の自由に対する軽微な制約を受けることくらいである。そうすると、下線部①の行為をすることが相当と認められる状況にあったと言える。

４　したがって、①の行為は適法である。

第二　②行為の適法性

１　まず、この段階においては、Pらは甲が規制薬物等犯罪に関わる物を隠し持っていることを確信していることから、薬物犯罪という特定の犯罪の嫌疑を有するに至っていることから、行政警察活動から司法警察活動にきりかわったというべきである。そして、下線部②の行為は、甲の意思を制圧して強制的に身体を捜索する、強制処分たる捜索に当たるが、本件においては令状が発布されてない。そこで、逮捕に伴う捜索差押えとして適法となる余地はないか。

２　２２０条１項が無令状捜索差押えを許容している趣旨は、逮捕する際には、令状発布の要件である嫌疑の存在と、証拠物存在の可能性が認められることから、重ねて令状審査を経る必要がないからである。そうすると、「逮捕する場合」とは、その文言上逮捕行為と時間的に接着していることが必要であるも、必ずしも逮捕行為との先後関係を問わないと解すべきである。もっとも、捜査官による濫用を防ぐ必要があるから、捜索着手時に逮捕するに足りる程度に嫌疑が具体化していて、かつ、被疑者の所在が明らかである等現実的に逮捕することが可能であることを要すると解すべきである。

　本件において、下線部②の行為に着手した時点において、甲を逮捕するに足りる程度に嫌疑が具体化していたとは言えない。そうすると、本件捜索は、「逮捕する場合」に行われたものとは言えず、２２０条１項より適法となる余地はない。

　したがって、②の行為は、令状主義（２２０条１項）に反して、違法である。

設問２

１　本件覚醒剤は、②という違法な捜索によって、収集された証拠であるから、違法収集証拠排除法則により、証拠能力が否定されないか。

２　司法の廉潔性及び将来の違法捜査抑止の見地から、①令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、②当該証拠を排除することが相当と認められる場合には、証拠能力は認められないと解すべきである。

３　本件について検討するに、②の行為は、令状主義に反するものであり、まさに令状主義の精神を没却するような重大な違法が認められる（①充足）。そして、証拠排除を不相当とすべき特段の事情も認められないことから、本件覚醒剤を証拠から排除するのも相当と言える（②充足）。

４　したがって、本件覚醒剤の証拠能力は認められない。

以上